PROYECTO DE LEY ESTATURARIA N° 70 DE 2018 

“Por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro  en Colombia y se reglamenta en otros casos”. 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Introducción

La maternidad subrogada -mas conocida como alquiler de vientre- ha sido entendida en Colombia como la contratación de una mujer que se compromete a gestar un bebé con la obligación de entregarlo a los solicitantes cuando nazca. Estos últimos se comprometen a criarlo y la mujer gestante debe renunciar a la filiación[1].

En nuestro país, esta práctica despierta gran inquietud debido a la falta de información, carencia de legislación y la escasa jurisprudencia sobre el tema, que no permiten saber si está permitida, prohibida o cuáles son sus límites. Por ello, esta iniciativa legislativa (que ya hemos presentado en dos ocasiones anteriores y que ha sido aprobada hasta en tercer debate) se basa en un estudio técnico, jurídico, social y ético de la problemática y pretende prohibir la maternidad subrogada al considerarla ser una categoría de trata de personas y explotación de la mujer con fines reproductivos y regularla para parejas colombianas con problemas de infertilidad o de gestación. Esto, mediante la protección de los derechos a la dignidad, intimidad, igualdad, autonomía, y la protección del que está por nacer.

Para lograrlo, el presente documento se estructura de la siguiente manera:

  1. Presenta como se ha entendido la maternidad subrogada en Colombia
  2. Explica por qué la subrogación de la maternidad con fines lucrativos es una forma de explotación a la mujer y una comercialización de menores
  3. Expone los derechos vulnerados a la mujer y al bebé
  4. Hace un recuento de cómo se ha tratado la problemática en otros países
  5. Analiza el problema de la filiación en la permisión de la maternidad subrogada
  6. Presenta los principales argumentos obtenidos en la Mesa de Trabajo que se adelantó en compañía de varios expertos el pasado 9 de diciembre de 2015.
  1. Maternidad Subrogada en Colombia 

El único referente legal sobre la práctica de maternidad subrogada en Colombia es la sentencia T – 968 de 2009 de la Corte Constitucional. En esta sentencia, la Corte estudió el caso de una pareja que contrató los servicios de una mujer para que les alquilara el vientre para tener un bebé y con base en escritos doctrinales  definió esta práctica como:

“el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste”.

De esta definición se puede concluir que en Colombia: (i) la mujer gestante y que da a luz no aporta sus óvulos, (ii) La madre sustituta acepta llevar a buen término el embarazo y una vez producido el parto, se compromete a entregar el hijo a las personas que lo encargaron (iii) La madre gestante renuncia a los derechos sobre el menor y (iv) La práctica debe se formaliza a través de un pacto o compromiso.

Fuente: Tomada del libro “Explotación de Mujeres con fines reproductivos” (2015) 

Así mismo, la corte estableció unos requisitos mínimos para entender la validez de la figura de maternidad subrogada:

  1. A) La mujer solicitante debe tener problemas fisiológicos para concebir.
  2. B) Los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita el vientre).
  3. C) La mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas.
  4. D) La mujer gestante debe cumplir una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica y haber tenido hijos.
  5. E) La mujer gestante debe tener la obligación de someterse a las valoraciones psicológicas exámenes pertinentes antes, durante, y después del embarazo
  6. F) Se debe preservar la identidad de las partes.
  7. G) La mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor.
  8. H) Los padres solicitantes no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia.
  9. I) La muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor.
  10. J) La mujer gestante sólo pueda interrumpir el embarazo por prescripción médica.  
  1. Maternidad subrogada con fines lucrativos como explotación al cuerpo de la mujer y de los menores.

La  maternidad subrogada con fines económicos, constituye una objetivación de los cuerpos de las mujeres, pues los convierte en “maquinas para hacer bebés”, que pueden arrendarse y explotarse con el fin de satisfacer los deseos de otros[2]. Así mismo, esta práctica convierte a los niños en “objetos de consumo” o  productos comerciales que se encargan, se compran, se venden e incluso se devuelven o se cambian si no se satisface al cliente.

Es decir, se transforma el traer hijos al mundo, en una mercancía que se rige con los procesos de producción normales.

Esto supone, como lo propone la Profesora de la Universidad de Michigan Elisabeth Anderson, que se transforma el traer hijos al mundo, en una mercancía que se rige con los procesos de producción normales. Y cuando las normas del mercado se aplican a las formas en que asignan y se entienden los derechos y responsabilidades de los padres, los niños se reducen de temas de amor a meros objetos de uso. Igualmentr, cuando las normas del mercado se aplican a las formas en que tratamos y entendemos el trabajo reproductivo de las mujeres, las mujeres se reducen de temas de respeto y consideración, a ser también, meros objetos de uso. [3]

La Organización Profesionales por la Ética (ONG española que desde 1992 estudia el tema), se ha encargado de documentar ejemplos y presentarlos en el Parlamento  Europeo para demostrar estos dos supuestos de explotación a la mujer y al menor.

En 2014, denunciaron por ejemplo, como una pareja homosexual de australianos dejó abandonado en Tailandia un bebé nacido con síndrome de Down, pero se llevaron a su gemela que nació sana.  En este caso, la madre gestante se quedó con el bebé enfermo, a pesar de su situación económica, y solicitó que se le devolviese a la niña sana, pero se le denegó y la niña se quedó con los dos hombres que la compraron[4]

Este ejemplo ilustra cómo cuando un bebé es fruto de una compraventa, lo que se espera, y por tanto se puede exigir, es que el bebé objeto del contrato tenga una garantía de calidad o que se pueda devolver si uno no queda satisfecho con el “producto”.

Valga resaltar que el pasado 18 de diciembre durante la adopción del “Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, el Parlamento Europeo aprobó la totalidad del párrafo 114 que condena la practica de maternidad subrogada:

[…] “la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima“.

[…] “debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Es importante tener en cuenta, como lo señala el Parlamento Europeo, que esta explotación se concentra especialmente en las mujeres de países pobres o menos desarrollados. Las organizaciones Early Institute[5], y Center for social Research[6], (Organizaciones No Gubernamentales dedicadas a este estudio), han demostrado que en los países del primer mundo que la permiten, los costos del proceso son muy altos en comparación con los que se ofrecen en países en vías de desarrollo.

Por ejemplo, en Estados Unidos y en Europa Occidental el alquiler de vientre oscila entre $100 – 150mil dólares  mientras que en  Colombia, entre  $ 4 mil – 10mil dólares (Según ofertas en clasificados). Es decir, en Colombia es 93.3% más económico.

Esta información no debe entenderse de manera aislada a la coyuntura de la desigualdad laboral de las mujeres frente a los hombres en nuestro país. Debe tenerse en cuenta que:

  • La inequidad salarial de las mujeres frente a los hombres es de 21%
  • La participación laboral es de 76% para los hombres y 54% para las mujeres
  • Las mujeres trabajan 10 horas remuneradas a la semana menos que los hombres y laboran 20 horas no remuneradas a la semana más que los hombres.
  • A la semana las mujeres trabajan 10.8 horas más que los hombres. Los hombres trabajan 4 semanas mensuales, mientras las mujeres trabajan 5.

En este contexto el alquiler de vientres con fines lucrativos, es una oportunidad de ingreso y una opción de supervivencia para las mujeres colombianas más vulnerables que anuncian su cuerpo de la siguiente manera:

Fuente: Diario la Vanguardia 2016.

Esto evidencia, como la explotación de la mujer con fines reproductivos se agrava si se tiene en cuenta que la maternidad subrogada supone  relaciones asimétricas entre las partes. La Organización Panamericana de la Salud (OPS) afirma que la mujer que actúa como madre subrogada generalmente:

  • Está preocupada por su difícil situación económica y la de su familia
  • Su consentimiento libre e informado es obviado
  • Su único atributo valorado es su capacidad de servir de máquina para procrear
  • Una vez se concluye el acuerdo, siente todo el peso de la explotación, de la separación del bebé y de la cosificación del embarazo.

Con todo lo anterior, se fundamenta por qué la maternidad subrogada con fines económicos, contiene todos los elementos que configuran una clara explotación de la mujer, como ser humano y como madre e ignora la protección del menor. 

  1. DERECHOS VULNERADOS CON LA PRACTICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA CON FINES ECONOMICOS

Derechos vulnerados de los niños:

Antes de nacer: 

Dignidad Humana: (Art 1º C.P) Por ser objeto de comercialización y de manipulación. Vida:  (Art 11 C.P)  Cuando se permite en esta práctica abortar por:

  • Alteración cromosómica o alguna otra enfermedad que presente durante su gestación,
  • Por la cantidad de embriones fecundados, gemelos, mellizos, trillizos
  • Por el género, diferente del exigido por los padres contratantes

Al nacer

Derechos Fundamentales de los niños: (Art 44 C.P)

  • Salud: Comprendida como su bienestar tanto físico como psicológico y emocional.
  • A la lactancia materna, disminuye su protección contra enfermedad o muerte por infecciones y al vínculo afectivo de bienestar, cuidado protección y seguridad que se establece con la madre.

Familia: (Art 42 C.P) cuando es abandonado por los padres contratantes, por haber logrado un embarazo propio durante la gestación del bebé objeto de maternidad subrogada, o por alguna enfermedad con la que haya nacido el niño

Derechos vulnerados de la mujer: 

  • Dignidad: (Art 1º C.P) Al ser tratada como un objeto de consumo que fabrica bebés.
  • Igualdad: (Art 13 C.P) Al ser contratada por su condición de mujer en condición económica, académica, social y cultural inferior a la de los contratantes.

Así mismo por el abuso y desconocimiento de los riesgos a los que se verá enfrentada durante la gestación, como lo son por ejemplo:

  • Enfermedades e incapacidades, por ser sometida a técnicas de reproducción humana asistida.
  • Enfermedades y posibles secuelas durante la gestación, dentro de las que está incluida la muerte.
  • Alteración psicológica y emocional, por la separación del bebé con quien estableció un vínculo físico, psicológico y emocional profundo.
  • Alteración psicológica y emocional, por la muerte del bebé tanto por complicaciones durante o después del embarazo, como por aborto cuando el contrato lo exige.
  • Protección suya y del bebé cuando los contratantes desaparecen o desisten del contrato.
  • Afectación psicológica y emocional de todo su núcleo familiar, cuando la madre gestante vive con su familia.
  1. DERECHO COMPARADO

La respuesta de los países para regular esta actividad ha sido muy variada, los países que deciden regular el tema han optado por alguna de las siguientes posibilidades:

  • Prohibición absoluta.
  • Permisión expresa
  • Permisión regulada.

País
Prohibición Absoluta Permisión Regulada Permisión Expresa o Tácita
Alemania La práctica está prohibida por ser vista como comercio de personas
Francia Las disposiciones francesas prohíben la maternidad subrogada, e incluso restringen que sus ciudadanos viajen a otras jurisdicciones para realizar esta práctica
Canadá Está prohibido que cualquier persona realice un pago por un proceso de subrogación.
China Prohíbe a instituciones y personal médico realizar procesos de subrogación
Dinamarca Está prohibida la realización de contratos en los que exista un pago
España La Maternidad Subrogada se entiende como una Explotación de la Mujer con Fines Reproductivos, y en este sentido está expresamente prohibida en el artículo 10 de la ley 14 de 2006,
Italia  

La ley 40/2004 prohíbe expresamente la subrogación.

India Es abiertamente permitida la maternidad subrogada con fines lucrativos. Las clínicas y solicitantes celebran contratos privados con las gestantes
Perú   No está tipificada como delito, sin embargo, se reconocen las complicaciones que esta práctica genera en la determinación de la filiación del menor y por lo tanto, en la protección de su bien superior.
Argentina     No existe una legislación específica sobre el
tema, sin embargo, tampoco es una práctica
que se encuentre prohibida.

 

Luego de considerar y estudiar los diferentes argumentos, se ha concluido que la mejor manera de impedir el tráfico de menores y la explotación a las mujeres de nuestro país, es adoptar una politíca PRHOBICIÓN frente a esta práctica y una regulación precisa para casos específicos.

Como se ha desarrollado a lo largo de la presente exposición de motivos, si queremos valorar a los niños y las mujeres y ser consistentes, debemos resistir la invasión del mercado en el ámbito del trabajo reproductivo. Ni los cuerpos de las mujeres,  ni los menores son una mercancía.

Hemos visto además, cómo esta practica no reconoce las madres de alquiler como poseedores de una perspectiva independiente digna de consideración, sino que se aprovecha de la vulnerabilidad económica de una población. De ahí que la propia práctica, lejos de la ampliación del ámbito de la autonomía de la mujer, en realidad manipule las condiciones externas e internas necesarias para la elección plenamente autónoma por las mujeres.

Con base en todo lo anteriormente expuesto, se plantea el siguiente Proyecto de Ley. 

 

MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA

Senadora de la República

Partido Centro Democrático

 

 

 SANTIAGO VALENCIA GONZALEZ

Senador de la República

Partido Centro Democrático

 

PROYECTO DE LEY ESTATURARIA N° 70 DE 2018

 Por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro  en Colombia y se reglamenta en otros casos

El Congreso de Colombia

 

DECRETA:

 

Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto prohibir la práctica de la maternidad subrogada con fines de lucro, y regularla para parejas colombianas que presenten incapacidad biológica para concebir. Esto, mediante la protección de los derechos a la dignidad, intimidad, igualdad, autonomía, y la protección del que está por nacer.

 

Artículo 2°. Definición. Se entiende por maternidad subrogada, o comúnmente llamada también alquiler de vientres, todo acuerdo de voluntades, verbal o escrito, a título gratuito o con fines de lucro, unilateral o bilateral, a título personal o por interpuesta persona, que tenga por objeto el compromiso de gestar un bebé y entregarlo a una persona o a una pareja, cediendo la filiación derivada de la maternidad o renunciando a los derechos sobre el recién nacido.

 

Artículo 3. Todo acto jurídico en el que se  pacte la obligación de subrogar o alquilar el vientre con fines de lucro, se entenderá nulo de pleno derecho.

 

Solamente se permitirá la maternidad subrogada con fines altruistas cuando:

 

1.            Se realice entre nacionales colombianos;

2.            Se presente certificado médico en el que se demuestre incapacidad física o biológica para concebir.

3.            Se realice entre sujetos que gocen de plena capacidad que conste mediante declaración extrajudicial juramentada.

 

Artículo 4.  Adiciónese el artículo 188E a la ley 599 de 2000, el cual quedará así:

 

188E: De la maternidad subrogada con fines de lucro: “El que promueva, financie, pague, colabore  o constriña a una mujer a llevar a cabo un contrato de alquiler de vientres con fines de lucro incurrirá en prisión seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50)  a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

 

Artículo 5: El Ministerio de Salud reglamentará la maternidad subrogada sin fines de lucro; considerando las obligaciones de la madre gestante y de los solicitantes, y teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

 

Artículo 6. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias.

 

 

  

MARIA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA

Senadora de la República

Partido Centro Democrático

 

 

SANTIAGO VALENCIA GONZALEZ

Senador de la República

Partido Centro Democrático

[1] Corte Constitucional. Sentencia T -968 de 2009

[2] “Vientres de Alquiler – Una Nueva Forma de Explotación a la Mujer y de Tráfico de Personas” (2015) Disponible en: http://www.profesionalesetica.org/wp-content/uploads/2015/06/V-aquiler-web.pdf

[3] Anderson, E  (2007) “Is Is Women’s Labor a Commodity?” disponible en http://www.jstor.org/stable/2265363

[4] Ibidem

[5] Early Institute es una ONG mexicana, dedicada al análisis y diseño de propuestas para la inclusión de políticas públicas que garanticen el bienestar del menor y su desarrollo.

[6] Center For Social Research es una ONG con sede en Nueva Delhi, cuya misión es empoderar a las mujeres y las niñas de la India, garantizar sus derechos fundamentales y aumentar la comprensión de los problemas sociales desde una perspectiva de género.